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Coup de gueule constitutionnel

Jeudi 26 mars 2020, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision sur la conformité à la Constitution de la loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, l’un des trois textes votés en urgence par le Parlement en fin de semaine du 16 mars. Le Conseil le déclare conforme à la Constitution par un trait de l’esprit (ou un excès de zèle) qui nuit gravement à la santé et à la pérennité démocratiques.

Ce projet de loi organique est constitué d’un article unique qui dispose :

« Afin de faire face aux conséquences de l’épidémie du virus covid-19, les délais mentionnés aux articles 23-4, 23-5 et 23-10 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont suspendus jusqu’au 30 juin 2020. »

Il s’agit donc de permettre au Conseil d’Etat, à la Cour de cassation et au Conseil constitutionnel, compte tenu du confinement de leurs magistrats ou de leurs membres, de disposer d’un délai supérieur à trois mois pour répondre aux justiciables qui contestent, dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), la constitutionnalité d’une disposition législative qui leur est appliquée lors d’un procès[1]. Si le Conseil constitutionnel déclare la disposition inconstitutionnelle, aucune juridiction ne peut plus l’appliquer par effet d’abrogation.[2]

Sujet secondaire, dirions-nous, dans le contexte d’une pandémie mondiale qui touche des milliers de patients en France, qui mobilise continûment et intensément le personnel soignant et qui contraint le Gouvernement à décréter des mesures restrictives de liberté pour enrayer la propagation du virus potentiellement mortel ? Au regard des impératifs sanitaires du moment, sans doute. Mais c’est précisément dans les périodes de crise que sont mis à l’épreuve la solidité de ce qui unit les membres d’une société, les rapports entre les pouvoirs et la pertinence de l’étendue de leurs prérogatives.

Il va sans dire que c’est dans des circonstances comme celles que traverse la France que l’on attend particulièrement des institutions démocratiques la protection de l’Etat de droit, la sécurité juridique et la mise en pratique des garanties démocratiques. Les garants du régime constitutionnel actuel, caractérisé, de l’aveu même de la Garde des sceaux, par une République forte et des institutions puissantes, né de la guerre d’Algérie, ayant traversé un coup d’Etat militaire Outre-mer, survécu à l’alternance et à la cohabitation et s’étant adapté à la décentralisation, à la construction européenne et à l’écologie, auraient-il renoncé à sa superbe ? Je le crois.

Face à la situation inédite et imprévue de l’épidémie de covid-19, le Gouvernement a dû restreindre la liberté d’aller et venir, tout d’abord le 16 mars, au lendemain de l’allocution présidentielle. Le fondement juridique de ce décret n’étant pas assuré par l’article L. 3131-1 du code de la santé publique, la théorie des « circonstances exceptionnelles » est invoquée[3], donnant à l’exécutif le supplément de pouvoir nécessaire pour y faire face et au juge administratif l’arbitrage en cas de contentieux. Pour éviter de construire un corpus juridique sur une théorie à l’application incertaine, le Gouvernement fait voter au Parlement en urgence une loi offrant un fondement en droit positif à de telles mesures.[4] L’état d’urgence sanitaire permet d’augmenter les pouvoirs du Premier ministre qui peut ainsi restreindre les libertés de circulation, de rassemblement, de commerce, l’application de cet état d’exception étant soumis au contrôle du Parlement et subordonné à son accord en règle générale tous les mois.

Dans le même temps, le Conseil d’Etat, à la fois conseil de l’Etat et juridiction administrative, a eu à connaitre de deux cas où a été soulevé l’argument du caractère exceptionnel de la situation d’épidémie. En tant que conseil de l’Etat, dans son avis sur le projet de loi comprenant la définition de l’état d’urgence sanitaire et le report du second tour des élections municipales, il admet ce report dans la mesure où il n’est décidé « que dans des cas exceptionnels, pour des motifs d’intérêt général impérieux et à la condition que le report envisagé ne dépasse pas, eu égard aux circonstances qui le justifient, un délai raisonnable. »[5] En tant que juridiction administrative, il valide dans une ordonnance du 22 mars[6] l’application des circonstances exceptionnelles au décret du 16 mars restreignant la liberté de circulation.

Si l’on peut s’attendre à ce que les « circonstances exceptionnelles » justifient ces mesures, il est en revanche plus surprenant de voir le Conseil constitutionnel les utiliser pour légitimer une violation claire et délibérée de la Constitution. Alors que le Conseil constitutionnel devait à l’origine être un outil politique servant de contrepoids juridique présidentiel au Parlement, il a su acquérir la stature de gardien des libertés fondamentales en 1971, au service également de l’opposition depuis la révision constitutionnelle de 1974 mais aussi au service du justiciable depuis l’instauration de la QPC en 2010. Dans ces conditions, comment imaginer que cette institution pourrait déroger aux règles de l’Etat de droit clairement affirmées dans les textes constitutionnels où elle puise sa matière depuis 1958 ?

C’est pourtant bien ce qui s’est passé avec la loi organique suspendant les délais d’examen des QPC. Demandé informellement par les membres du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, le projet de loi organique est déposé le 18 mars au Sénat par le Gouvernement qui engage aussitôt la procédure accélérée, permettant en l’espèce de ne pas devoir attendre six semaines entre les délibérations des deux assemblées. Néanmoins, le deuxième alinéa de l’article 46 de la Constitution relatif à la procédure d’adoption des lois organiques dispose en sa seconde phrase : « Toutefois, si la procédure accélérée a été engagée […], le projet ou la proposition ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l’expiration d’un délai de quinze jours après son dépôt. »

Bien qu’il ait été soulevé au cours des débats que le projet de loi organique risquait de limiter le droit reconnu au justiciable de poser une QPC, ni la ministre de la justice qui vantait les « institutions puissantes » de la Vème République, ni le ministre de l’intérieur qui ignorait lui-même que le contrôle de constitutionnalité avant la promulgation, contrairement aux lois ordinaires, est obligatoire pour les lois organiques, ni les présidents des assemblées, ni aucun député ou sénateur, absolument personne n’a levé le petit doigt pour souligner que le projet était examiné en violation littérale et délibérée de la Constitution. Le compte-rendu intégral des débats parlementaires fait preuve d’un silence assourdissant à ce sujet.

C’est dans ces conditions que le Conseil constitutionnel, autrefois connu sous le vocable désormais désuet de « sages de la rue de Montpensier », rend sa décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020.[7] Alors que l’on s’attendait à trouver la formule traditionnelle selon laquelle, « adoptées selon une procédure contraire à la Constitution, ces dispositions lui sont donc contraires », il faut croire que la crise sanitaire justifie un revirement à 360° de la jurisprudence du Conseil qui renonce à appliquer la lettre et l’esprit du texte fondamental : « Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution. » Il admet donc que le projet de loi organique a été adopté en violation de la Constitution mais évacue cette considération somme toute assez superflue dans un pays démocratique doté de règles institutionnelles assurant la primeur au pouvoir exécutif tous azimuts.

D’aucuns diront qu’il faut violer la Constitution pour la protéger. Si donner du travail à des juridictions signifie menacer la Constitution, à l’heure du numérique, du télétravail et des palais de justice où trois magistrats peuvent se tenir à huis clos à dix mètres les uns des autres tout en s’entendant parfaitement, alors effectivement l’Etat de droit est tout un programme dans ces esprits-là.

Mais si ce qui s’appellera dorénavant la jurisprudence covid-19 permet de déroger au texte constitutionnel et en particulier aux délais fixes et nécessaires pour mûrir la réflexion entourant l’examen des textes législatifs par le Parlement, jusqu’où pourra-t-on aller, à l’avenir, en invoquant l’urgence, pour atteindre des objectifs politiques ? Dans les circonstances actuelles, la situation est certes grave, urgente et nécessite la mise en œuvre de moyens exceptionnels, mais nécessite-t-elle pour autant de mettre en œuvre ce moyen-là ? Alors qu’il semble tout à fait possible aux juridictions suprêmes de tenir dix-sept jours, soit le temps minimal d’adoption, en télétravail et en visioconférence, comme cela a été le cas à l’audience du Conseil d’Etat du 22 mars, était-il indispensable de faire adopter en trois jours une loi organique rallongeant leurs délais de travail ?

Qu’en sera-t-il lorsqu’un Gouvernement prendra pour prétexte, que sais-je, un effondrement de l’économie mondiale, une menace sécuritaire majeure et imminente, pour faire adopter en urgence, prenant l’opinion publique à témoin, des dispositions confiscatoires ou concernant des mesures privatives de liberté, honteusement justifiées par des circonstances prétendument exceptionnelles ? Pourra-t-on exciper les délais constitutionnels pour faire adopter une loi reportant des élections qui risquent de modifier la donne politique ? Pourra-t-on déroger aux principes jurisprudentiels tels que la non-rétroactivité de la loi répressive de fond plus sévère pour faire condamner des justiciables pour des faits non répréhensibles au moment où ils ont été commis ?

Hélas, cela risque d’être le cas si cette jurisprudence est maintenue et qu’un Gouvernement agite le hochet d’une situation comparable à celle que nous traversons actuellement. Hélas, celles des dictatures qui se sont mises en place en toute légalité ont souvent eu besoin de surmonter des obstacles juridiques largement moins hauts que celui dont le secrétariat général du Gouvernement s’est débarrassé. Alors que l’article 48 de la Constitution de 1919 l’y autorisait expressément, le Président allemand Hindenburg ordonne le 28 février 1933 la possibilité pour les autorités de prendre toutes mesures attentatoires aux libertés individuelles. C’est conformément à l’article 8 de la loi (constitutionnelle) du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs publics qu’est votée par les parlementaires réunis à Vichy puis promulguée par le Président français Lebrun la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940. Dans les deux cas, le texte a été justifié par l’existence de circonstances exceptionnelles qui, bien qu’évidemment réunies dans le second cas, ont fondé en droit des mesures tristement célèbres.

Les membres du Conseil constitutionnel rejettent l’argumentation la plus élémentaire et préfèrent appliquer, pour contrôler la constitutionnalité d’une loi organique précisant l’application de cette même Constitution, une dérogation consentie par la juridiction administrative à des actes réglementaires. L’on en vient à se demander si le Conseil n’est pas devenu lui-même l’ennemi de cette Constitution. Devrait-on préciser, par voie de révision, que son titre V, qui comprend l’article 46, est d’application stricte ? Dans quelle démocratie doit-on ériger devant ces garnements la même barrière que devant les juges de la loi pénale ?

Alors que des dispositions précises, éléments de droit positif, ont permis l’instauration de pouvoirs peu soucieux de respecter par la suite leur propre Constitution, c’est par la simple évocation des « circonstances exceptionnelles » qu’est justifiée une violation intentionnelle du texte fondamental organisant la séparation des pouvoirs et la garantie des droits et des libertés. « Et par qui ? Hélas ! hélas ! hélas ! par des hommes dont c’était le devoir, l’honneur. » pour reprendre une parole d’un autre temps. Alors qu’il vient d’être dit qu’il y a « violation des règles de procédure de l’article 46 », la décision se conclut tragiquement par la magistrale et péremptoire phrase-balai : « Ces dispositions sont conformes à la Constitution ». Ceci n’est pas une pipe.

Thibault HERRMANN

[1] Article 61-1 de la Constitution :

« Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article. »

[2] Article 62 de la Constitution :

« […] Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.

Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. »

[3] Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 :

« Le Premier ministre, […]

Vu le code de la santé publique, notamment son article L. 3131-1 ;

Vu les circonstances exceptionnelles découlant de l’épidémie de covid-19 ; […]

Décrète : … »

[4] Article L. 3131-15 du code de la santé publique dans sa rédaction résultant de l’article 2 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.

[5] https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-deux-projets-de-loi-d-urgence-pour-faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19.

[6] https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-22-mars-2020-demande-de-confinement-total.

[7] https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2020/2020799DC.htm.

Image : Par Mbzt — Travail personnel, CC BY 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=17786499

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